Der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch des Bewerbers wird gesichert durch ein vorläufiges Rechtschutzverfahren (§ 123 VwGO). Dadurch wird verhindert, dass der Dienstherr mit der Stellenbesetzung „vollendete Tatsachen” schafft. Die Sicherungsanordnung ist zu wählen, wenn die Besorgnis glaubhaft gemacht ist (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 ZPO), dass die Auslese unter den in den Auswahlerwägungen einzubeziehenden in verfahrens- oder materiell-rechtlicher Hinsicht nicht fehlerfrei getroffen worden ist, z.B wenn die ausschreibende Stelle eine rechtzeitige Auskunft über die Auswahl verweigert, oder das Stellenprofil nicht entsprechend der gesetzten Schwerpunkte in der Auschreibung beachtet. Unklar ist hierbei, ob regelmäßig nur die „Blockierung“ einer einzigen Stelle in Betracht kommt oder ob auch mehrere Stellen im Hinblick auf den dem Dienstherr zukommenden Beurteilungsspielraum bei der Auswahlentscheidung mehrere Stellen blockiert werden können.

In der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist es Praxis, sofort nach Eingang des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zwecks Verhinderung der Aushändigung der Ernennungsurkunde an einen Mitbewerber einen auf Art. 19 Abs. 4 GG gestützten „Hängebeschluss“ zu erlassen. Offen ist die Frage, wann dieser „Hängebeschluss“ außer Kraft tritt. Der VGH München tenoriert eine insoweit erlassene Entscheidung dahingehend, dass diese unwirksam wird, sobald der Antragsteller auf eine entsprechende Planstelle der angestrebten Besoldungsgruppe berufen wird. Nach der Rechtsprechung der saarländischen Verwaltungsgerichte und wohl auch des Verwaltungsgerichts Berlin tritt die „Hängeentscheidung“ außer Kraft mit Rechtskraft der Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren.

„Hängebeschlüsse“ sind in der Arbeitsgerichtsbarkeit bislang unbekannt. Derartige „Hängebeschlüsse“ können nicht nur auf Art. 19 Abs. 4 GG, sondern auch auf § 46 Abs. 2 ArbGG iVm § 938 Abs. 1 ZPO gestützt werden. Sie beenden das Verfahren nicht, verschaffen aber dem unter einem besonderen Zeitdruck stehenden Gericht erst einmal den nötigen Zeitraum, um sachgerecht über den vorläufigen Rechtsschutzantrag entscheiden zu können. Untauglich ist es, darüber zu „philosophieren“, ob und ggs. unter welchen Umständen der Vorsitzende – anstelle der Kammer – im einstweiligen Verfügungsverfahren entscheiden kann. Unklar ist weiterhin, wann eine erlassene einstweilige Verfügung außer Kraft tritt. Das ArbG Potsdam hat z.B. dem zuständigen Ministerium eine Stellenbesetzung untersagt „bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache“ (so der Urteilstenor) bzw. „bis zur Entscheidung im Hauptsachenverfahren“ (so in den Entscheidungsgründen).

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass im vorläufigen Rechtsschutzverfahren, unabhängig vor welchem Gericht, jedenfalls die Nachprüfung einer Auswahlentscheidung der Behörde auf Ermessens- bzw. Beurteilungsfehler sichergestellt werden kann. In jedem Fall empfiehlt sich ein derartiges Vorgehen, sobald über die Auskunftsentscheidung der Behörde eine knappe Entscheidung offensichtlich wird.

mitgeteilt von RA Moritz Fachanwalt f. Verwaltungsrecht